引言
如果说“Crocs”案 [1] 中法院对获得显著性提出较高的证明要求，有损市场主体对立体商标的信心，那么，“Guerlain Rouge G lipstick”案 [2] 中法院明确指出的，显著性概念不同于新颖性或原创性，对于产品外形立体商标而言，其应明显地区别于相关行业的通用设计或习惯，其有利裁决又重树了市场主体对立体商标的信心。而近期“Moon boots”案 [3]、“Eos唇膏”案 [4] 的不利裁决则再度为立体商标注册蒙上面纱。对立体商标而言，其获权的不确定性尤为突出。
立体商标又称三维立体标志，是与平面商标相对的概念。也有学者将区别于文字、图形、数字等可视性平面传统商标的新型商标统称为非传统商标，如立体商标、声音商标、位置商标等 [5]。对立体商标的保护发端于欧洲，法国、瑞典、瑞士等国在19 世纪中后期陆续在其商标法中明文规定保护立体商标 [6]。我国《商标法》引入立体商标始于 2001 年，主要目的在于加入世界贸易组织后，同《与贸易有关的知识产权协定》接轨，具体条文为《商标法》第八条、第十二条。
规范层面的纳入固然彰显了法律授权的姿态，但制度架构上的缺陷及固有观念的桎梏，使得立体商标的注册并非易事。笔者在威科先行法律数据库中，以“立体商标”“商标注册”为关键词进行检索，共检索到 231 条结果，增加“缺乏显著特征”条件后得到 124 条结果。可见，大多数法院均以涉案商标缺乏显著特征为由驳回诉讼请求，商标注册申请未能获得支持。截至目前，我国核准的立体商标屈指可数。众所周知，商标应具有显著性，商标注册的核心即衡量商标显著性的有无。尽管不应根据所申请的标志类型不同而区别对待，但消费者对不同类型的商标看法不一。基于此，某些类型的商标需要满足更高的门槛才能获得保护。相对于平面商标而言，立体商标是否可以直接移植传统的显著性判断标准？其显著性与标志的独创性间的关系如何？只有对上述问题进行探究，才能更好地回答立体商标如何才能获得注册这一问题。
商标的显著性可分为固有显著性与获得显著性。学界通常认为，商标的显著性是指商标具有的识别商品或服务来源，区分来源提供者，即其“来源识别性”。也有学者认为，显著性不是指来源识别性，而是其与商品或服务的区别性，商标需要显著性作为注册的前提条件的根本目的在于对公平竞争的保护 [7]。从体系解释的角度来看，商标的显著性与来源识别性的具体内涵确有不同，但笔者认为，二者的承继关系并不影响对商标本质的把握，故在此不作深究，本文中仍采学界通说。立体商标根据其表现形式一般可以分为以下三类 ：1. 与所标识的商品或服务无关的立体标志外形 ；2. 商品包装的外形 ；3. 商品自身的立体外形。实践中对于第一类立体商标注册并无太多争议，难点在于后两类立体标志是否具有商标法所要求的显著性，是否属于相关行业的通用设计或习惯，是否会由此形成对垄断及公共利益的损害等。现有研究大都集中于对立体商标固有显著性的判断上，忽视了获得显著性以及相关公众
认知对立体商标注册的重要性。本文将着重探讨现状的根源及其解决路径，试图拨开笼罩在立体商标上的思维迷雾。
一、我国立体商标司法审判现状及其弊端
纵观近年的立体商标行政诉讼案件，实践中认定立体商标显著性具有较强的主观性。以芬达瓶与可乐瓶为例，二者外观较为近似，在消费者中的知名度也相当，但裁判结果却截然不同。可口可乐饮料瓶被认定具有固有显著性，而芬达瓶却被认为不具有显著性 [8]。
此外，行政审查机关与法院观点也不一致，各级法院观点矛盾的情形频现。通过分析可知，无论行政审查机关还是法院，对于立体商标显著性的判断主要基于两个因素 ：相关公众的认知习惯与独特设计。法院习惯以商品形状或包装形状不会被相关公众当然识别为商标，以及此类外形在设计上的独特性与其显著性无关为由，否定立体商标的固有显著性。在“金莎巧克力”案 [9] 中，法院肯定了独特设计的立体商标会具有固有显著性，而原商评委却以涉案形状仅为惯常设计驳回诉求。但在“雀巢方形瓶”案 [10]、“宝马汽车模型”案 [11] 中却认为，设计独特的商品或者商品包装容器是商品本身，消费者难以将其识别为商标，故不具有显著性。
实践中还存在将立体形状与已注册平面标志相结合申请注册的情况，实际上仍不能获得注册。如在“加多宝及图”“红牛及图”饮料罐、“马爹利名士酒瓶”案中，消费者无法将商品实物本身作为一件商标。在此前提下，对其是否具有显著性进行“三维缺乏显著性”+“平面标识有显著性”=“整体具有显著性”的判断缺乏法律意义，而且会造成立体商标注册的泛化，有违立法专门纳入立体商标的本意。况且，在这种商标类型中，真正发挥识别性作用的仍是平面标识，而非该三维标志。
综上所述，立体商标注册的行政审查通过率低、审查周期长、审查标准模糊不清，行政审查机关与法院裁判的不确定性较大，使得立体商标获权十分困难，仅为少数市场竞争优势方拥有。相比于传统平面商标，其具有极高的获权门槛。
二、立体商标产生注册困境与误区的根源
（一）现有商标注册制度的缺陷
商标的生命在于使用，而非其设计的过程，是消费者的认知创造了商标的知名度，而不是生产者内心的期许 [12]。而出于效率及权利稳定性考量的商标注册制度的确立 [13]，使得商标获权发生异化。商标注册审查由其实际上的“来源识别性”转化为对该标志本身的“独特性”认定，这一规则对于平面商标而言，其适用并不复杂，主要对其固有显著性进行审查，仅在特殊情况下才进一步检视其是否具有获得显著性特征。但该审查模式对三维立体标志却表现出水土不服的症状，主要原因在于现有注册审查对立体商标本身的固有特性的忽视。
以平面商标为例，其诞生就是为了作为商标，设计过程与其所要标识的产品是相互独立的。而立体商标则截然不同，其来源识别功能的发挥源自广泛且持续的商业实践，从而使得消费者将该产品外形与特定厂商联系起来。换言之，立体商标产生的本质就是获得显著性不断增强的过程。这一特征在产品包装商标和外形商标上尤为明显，特别是在相关公众对该类商标较为陌生，观念上尚未建立起“立体商标”这一概念时。在商业实践中，权利人也常将立体标志与平面标识结合使用。观念上的滞后使得消费者“认牌购物”时发挥实际作用的仍是平面标识，而非该立体标志。
然而，消费者是可以将该类立体标志用于识别商品来源的。相关公众对立体商标的认知缺陷，根源于市场使用情况的差异。考察相关公众能否将立体标志视为商标，需要从相关市场的商业实践情况入手，即考察商业主体是否习惯采用产品外形或产品包装来区分不同商品。此时，既需要考量相关市场的细分情况，又要考虑商品本身的特性。此外，相关公众对包装等固有含义的认知还会受同行业使用状况的影响。若同行业其他经营者的使用进一步强化和加深，势必会阻碍、抑制该立体标识产生“商标第二含义”的可能性。
观念上的突破不仅有待商业实践不断更迭，更需要从制度体系层面进行贯彻。至少从现有《商标法》体系来看，其规制脉络仍沿着平面商标的进路展开，很少为立体商标这类特殊标识预留制度空间。《商标法》第十一条列举了不具有固有显著性的标识种类，第十二条排除了功能性三维标识的可注册性，但上述规范所创造的制度余量并不足以应对立体商标的特殊性。文字的二维性用于对平面商标的规制尚有余力，但就三维的立体形状而言则确有不足。以第十一条为例，第一款所提到的“通用名称、图形、型号”实际上仍是对平面商标的限制，对于立体商标而言，法律法规并未明确“通用”的概念。以前述案件为例，何种饮料瓶、打火机外观属于“通用”并不清晰。单纯法律规范层面的界定似乎难以解决立体商标的显著性问题，有待引入其他考量因素辅助判断。
（二）独创性概念“鸠占鹊巢”
有学者认为，可以借用独创性标准来解决非传统商标的显著性认定 [14]。在实践中，法院往往将独特设计与显著性判断混为一谈，依照传统的商标显著性判定进路，认为商标造型独特即达到了商标法所要求的显著性，如“之宝（ZIPPO）打火机立体商标”案 [15] 和“费列罗巧克力立体商标”案 [16]。也有法院否认独特设计的作用，将其视为区分商品而非商品来源。
近年来，法院逐渐回归显著性认定的本质，认识到相关公众认知在显著性判断中的决定性作用。如在“芝华士酒瓶”案中，法院认为，“瓶身上虽然包含有‘James & John Chivas’文字以及图形，但是对于容器整体视觉效果而言，仅凭上述文字和图案并不足以使相关公众将申请商标与产品的常用形状区分开来。诉争商标指定使用在酒类商品上，相关公众很难将诉争商标认知为标识商品来源的标记”[17]。最终法院以缺乏显著性为由驳回了上诉。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条第二款规定的“该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征”，表明了在立体商标显著性判定中，独创性理论的运用可能失灵，但从文义上看，也并未否认独特设计对显著性判断的积极意义。
事实上，独特设计与固有显著性之间显然具有联系，设计独特的立体商标往往具有固有显著性。“独特的设计会加深消费者对此立体商标的印象，但这只是区分商品和服务来源的必要而非充分条件”。[18] 而认定该设计是否独特，关键在于同已经注册或使用的同类商品的设计进行比对，这与平面商标的显著性判断无异。但立体商标的特殊性在于，其可能具有功能性特征（特别是将商品本身形状作为商标申请注册的）。基于商标法不保护功能性特征（实用功能与美学功能）的理念，法律予以明文排除。因此，即便该立体形状具有独特性，若该独特性源自商品自身的某种性质或需要产生，仍无法获得商标注册。且商标的显著性要求其区别于其他现有标识，这样才有利于使消费者建立起商标和商品或服务间的指向关系，而不致造成混淆。至于将独特设计仅作为区分商品而非指示商品来源的说法亦不周全。区分商品与区分来源实际上是承继关系，夺人眼球的设计最先起到的当然是区分商品的效果，伴随着持续使用才发 挥识别商品来源的作用。以该理由否定独特设计，对权利申请人产生的竞争优势实则过于苛刻，不当限制了其权利。
独特的标志设计对于获得商标注册必不可少，但并非绝对保障，还需考虑立体商标本身的性质、特征、使用的商品或服务、相关公众的认知状况、行业使用情况等因素综合考量方能确认。其显著性判定远比平面商标复杂。总之，独特设计只能作为显著性判断的一种考量因素，并非判定的唯一准绳。
三、主要法域对立体商标的规制情况
在美国，立体商标是商业外观的一种。而美国不同法院对于立体商标的认定标准各有不同，甚至存在冲突，如对于商品外形立体商标注册是否必须证明“第二含义”，各法院有着不同理解。大多数法院认为，“第二含义”的证明非常必要。从竞争利益维护的角度出发，在没有专利权的情形下，生产者的复制自由不应以防止不正当竞争的名义而被削弱。但这一观点可能致使商标在商业实践前期遭到仿冒、混淆等，也将增加其获权成本。笔者认为，显著性判断是一个事实问题，不应夹杂是否会对市场竞争造成影响的价值考量，这部分功能应由其他条款承担（如非功能性）。商标的显著性实则蕴含着区别性和识别性的要求，而区别性所要求的商标与商品或服务间的关系不得过于密切，否则将对他人正常使用该标识产生不利影响，这与前述竞争利益具有一致性。
美国法院在认定立体商标的显著性时，对于产品外形和产品外包装采取了不同的认定标准。对于外形商标适用标准更加严格，即要求提供具有“获得显著性”的证明。这一“区别论”标准在实际运用中亦存在障碍。鉴于相关公众对商品外观和商品外包装的区分并不容易，后续又发展出在难以确定该申请为产品外形还是产品外包装时，一律视为产品外形的规则。
日本对于立体商标显著性的审查与我国有所不同，认为只要三维标志的构成在整体上可被识别为特定商品的形状或容纳特定商品的包装，都将被视为不具有显著性，即使有独特的变化或具有其他含义、特征 [19]。而且，对当事人举证要求较高。当申请商标仅为三维形状本身时，若证据显示该三维形状在实际使用中贴附了其他文字、图形或二维标志，则不能认定申请商标通过使用获得了显著性，这与我国的司法实践一致。同样，日本对于具有实质功能性的产品，也排除因其通过实际使用获得显著性的可注册性。
欧盟对于商品外形商标并不适用比其他的商标更严格的标准 [20]，特别的是欧盟对于商品形状与商品包装的认定标准是一样的，认为它们都可具有固有显著性，并未从规范层面直接否定商品形状具有固有显著性的可能。常有学者认为，此种观点会导致对商标的不当保护，模糊商标与外观设计间的界限。张玉敏教授认为，多重保护不是重复保护，而是对同一对象承载的多重利益的关切。一种客体之上只能有一种权利，但同一对象之上可以并存多种权 利，试图通过选择原则避免知识产权多重保护是不妥当的[21]。这一观点也在 “Longchamp's Le Pliage”案 [22]、“Moon boots”案中得到体现。笔者赞同此观点。对此类商标的保护实际上不会影响到外观设计专利的规制，这从《专利法》与《商标法》的制度目的和保护对象便可获知。以重复保护为由否定此类商标可能具有的固有显著性难谓正当。
瑞典法院在“Crocs 拖鞋立体商标”案中提到，由产品形状构成的标志的广泛使用或许足以使得该标志获得显著性。在这种情况下，还要求贸易商是市场上特定商品的唯一供应商，且对该标志的广泛使用导致相当一部分相关主体将该形状与贸易商联系起来。也就是说，在获得显著性的证明中，仅有商标广泛使用的证据并不足以证明相关公众将该立体商标与特定商品提供者联系起来，还要求其具备在市场中的唯一性和客观、科学的消费者市场调查报告，方能充分证明其获得显著性。
综上所述，各国对于立体商标显著性的认定各有着重，且对于立体商标固有显著性的认定要求较高，但鉴于立体商标的特殊性，仍缺乏统一明确的标准。获得显著性的认定则要求申请人具有较高的举证能力，特别强调的是消费者调查报告在申诉时的重要性。
四、立体商标显著性判定的基本原则
立体商标的固有特性致使传统的平面商标显著性认定模式难以发挥其应有效用，但外观上的差异并不会改变商标的固有属性与特征，其本质功能仍是区分商品或服务的来源，只是这种形式差异增加了显著性判断难度。立体商标的显著性判断应在遵循传统模式的基础上，考虑其特性而予以重塑。
（一）以消费者认知为核心
商标识别功能的发挥取决于商标使用行为，商标使用是商标功能形成的基础。在商标注册制度尚未确立阶段，商标权的获取源自商业实体的使用行为。即使在商标注册制下，名义上经过法定商标申请注册程序后，特定主体获得该标志的专有权，但这只是形式上的权利，商标权真正发挥其权利效力在于商标的使用，这从商标法文本中便可获知。只有在商业中进行利用，相关公众才有机会建立起该符号标志与商业来源间的联系，否则商标无从施展其功能。规范文本上的显著性由固有显著性所取代，是注册制下提高效率、稳定权利秩序所作出的推定。固有显著性只是显著性认定的便宜之举，而非绝对化准则，这在立体商标中尤为突出。平面商标发展与运用的悠久历史深深地影响着相关公众的认知，可见这种认知门槛的存在与行业整体的商业实践密切相关。对于广泛采用立体商标的行业而言，相关公众对该商标的认知便得以进展，对其显著性的判断也将更为明朗。而对于不常采用立体商标的行业，该认知门槛相较于前者则极高。“Guerlain 口红盒”案 [23] 正是考虑到其形状在相关公众看来产生了客观和不同寻常的视觉效果，证明了其形状确实有别于相关行业的规范或惯例，而非通用形状的变体。
因此，相关公众认知需要商业实践不断地培育和打磨，这也意味着此时的“标新立异”将付出较高的成本。立体商标注册申请被驳回的主要理由就是相关公众难以将其识别为“商标”，但实践中无论是行政审查机关还是法院，都未能就此给予明确的举证或说理。而根据相关法律规定，审查机关和法院理应就此承担举证或说理义务，否则不得给予否定性裁决。这需要行政、司法机关在今后的裁判中予以关注和重视，以免给人留下“拍脑袋”决定的印象。
（二）坚持获得显著性在认定中的优势地位
商标的本质出发，获得显著性更加符合商标显著性的要求。其历经商业实践考验所产生的识别性，当然地优于法律基于效率考量所作出的推定和预设。且获得显著性本就是在经长期使用获得“第二含义”后具有指示特定商品或服务出处的功能，是通过了相关公众认知考验的结果。鉴于相关公众认知对于立体商标显著性判断的重要性，以及立体商标中对于通用外观或包装认定的疑难，对立体商标进行获得显著性的判断更加符合立体商标的特质。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条的规定，一方面，肯定了立体商标显著性判断中独特设计的积极作用 ；另一方面，也明确了获得显著性的重要地位。而对于获得显著性的审查，还应考虑相关公众的认知情况、商标实际使用的强度、地理分布范围、企业为推广商标的投入等因素。
（三）利益平衡原则下的取舍
立体商标注册所面临的重重困难致使商业主体对立体商标的信心受挫。现有成功案例中，权利人多为相关市场竞争的优势方（尽管如此仍有失权可能），一般主体获得注册的概率较低。这不仅由于立体商标显著性判定困难，对于其积累、获取显著性的要求相较于平面商标更高。这一额外成本源自行业中该项商业实践的缺失以及立体商标的自身特性的限制等多重因素，进而造成立体商标注册成功率低的现状。前述困境并非源自法律的歧视与苛求，而是在法律适用过程中，基于公平原则面对这一非传统商标的无奈之举。立体商标注册仍需注重利益平衡，维护竞争秩序不受特定商标注册影响，其中对功能性商标的绝对排除，正是为了避免剥夺竞争者对该商品正常经营活动权利 [24]。显著性虽是对商标质的规定，但并非所有具有显著性的标志都能注册为商标。立法政策上的考量仍需合乎公共利益，考虑其授权对竞争秩序、竞争利益、公共利益的影响。
五、结语
立体商标的独特设计显然有利于其固有显著性的认定，但鉴于立体商标中常涉及到对通用设计或造型的判断，且该判断至今尚无定论和范例，故需着重仰赖相关公众认知，根据实际认知情况，认定该立体形状是否具有显著性。换言之，在立体商标中，独特设计仅是其显著性的一环，相关公众的认知更为优先。同时，相关公众认知的培育又仰赖商业实践。可见，立体商标的成功注册实际上更为注重其现实的显著性，而非仅凭设计上的“耳目一新”，诸多注册成功实例便是在广泛使用的基础上实现的。立体商标自身的特殊性使得商标注册制度更加符合商标权设立的初衷——促进商标使用和商业发展。
注释
[1] Crocs Inc v oB Aktiebolag, Swedish Patent and Market Court of Appeal, PMT 7014-19.
[2] Guerlain v European Union Intellectual Property Office, The General Court (Fifth Chamber), Case T 488/20.
[3] Tecnica Group SpA v European Union Intellectual Property Office,The General Court (Second Chamber), Case T 483/20.
[4] Eos Products Sàrl v European Union Intellectual Property Office, The General Court (Appeals Chamber), Case C 672/21 P.
[5] 胡骋 . 论非传统商标的显著性认定 : 价值立场与论证框架 [J]. 知识产权，2020（01）.
[6] 李顺德 . 立体商标的来源和发展 [J]. 中华商标，2002（04）.
[7] 刘铁光 . 商标显著性 ：一个概念的澄清与制度体系的改造 [J]. 法学评论，2017（06）.
[8] 北京市高级人民法院 (2011) 高行终字第 348 号行政判决书 .
[9] 北京市高级人民法院 (2011) 高行终字第 1289 号行政判决书 .
[10] 北京市高级人民法院 (2012) 高行终字第 1750 号行政判决书 .
[11] 北京市高级人民法院 (2019) 京行终 7959 号行政判决书 .
[12] 凌宗亮 . 立体商标的显著性判断——从美国司法判例的理论轨迹考察 [J]. 苏州大学学报，2014（02）.
[13] 吴伟光 . 商标权注册取得制度的体系性理解及其制度异化的纠正 [J]. 现代法学，2019（01）.
[14] 冯术杰 . 论立体商标的显著性认定 [J]. 法学，2014（06）.
[15] 北京市高级人民法院 (2015) 高行 ( 知 ) 终字第 4355 号行政判决书 .
[16] 北京市高级人民法院 (2011) 高行终字第 1289 号行政判决书 .
[17] 北京知识产权法院 (2017) 京行终 1013 号行政判决书 .
[18] 周波 . 三维标志与其他要素组合时商标显著特征的判断 [J]. 中华商标，2014（03）.
[19] 段晓梅 . 日本三维标志审查标准简介 [J]. 中华商标，2010（12）.
[20] 程德理 . 立体商标固有显著性认定研究 [J]. 电子知识产权，2019（10）.
[21] 张玉敏 , 凌宗亮 . 三维标志多重保护的体系化解读 [J]. 知识产权，2009（06）.
[22] Sentenza n. 10280/2021 pubbl. il 13/12/2021.
[23] Guerlain v European Union Intellectual Property Office, The General Court (Fifth Chamber), Case T 488/20.
[24]《商标法》第十二条没有类似于第十一条第二款的但书规定并非立法者的疏漏，而是立法政策的体现.
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